Em termos legislativos, o direito à licença-maternidade evoluiu de um direito de proteção ao ingresso das mulheres no mercado de trabalho para a garantia materno-infantil de proteção às crianças e ao direito à convivência delas com suas mães e pais.
Foi com base nesse entendimento que o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, decidiu liminarmente que a licença-maternidade só deve começar a contar após a alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido (a que ocorrer por último).
A medida responde a uma ação direta de inconstitucionalidade, na qual o partido Solidariedade requereu a interpretação conforme a Constituição dos artigos 392, parágrafo 1º, da CLT, e do artigo 71 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 10.710/03. Os dispositivos impugnados determinam que o início da licença maternidade ocorra entre o 28º dia anterior ao parto e o nascimento.
Ao julgar liminarmente a questão, Fachin destacou que não existe previsão legal para casos em que a mãe e a criança necessitam de uma internação mais longa, o que acabou servindo nos últimos anos para fundamentar decisões judiciais que negaram o direito à extensão da licença-maternidade.
